CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
1.Concepto medioambiente. El significado y el alcance del título que acabo de colocar requieren que anuncie el desarrollo de las ideas que expondré; lo que paso a hacer:
Cuando hablaré de tutela penal haré referencia a las normas que fijan los castigos que pueden sufrir quienes no las cumplan, a los procedimientos que tienen que seguir las autoridades para aplicarlos y a la eficacia de esa actuación.
En cuanto a la palabra: medioambiente, es una manera de aludir al entorno, a lo que rodea a las cosas y a los seres vivos por todos lados.
Aquí está la gran dificultad jurídica del tema: todos, aunque más no sea por intuición, sabemos qué significa medioambiente y hasta los textos de algunas constituciones políticas modernas hablan del derecho de disfrutar de uno adecuado, y anticipan que los poderes públicos velarán por la utilización racional de los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida.
Pero el problema radica en separar cada aspecto de ese bien tan amplio y definir con palabras qué es lo concreto que se quiere proteger mediante prohibiciones y amenaza de penar, siguiendo con definir a qué autoridad se le adjudicará esa tarea.
El medioambiente de una localidad pequeña puede estar definido por el paisaje natural en el que está inserta; de manera que un bosquecito de sólo dos hectáreas, formado por árboles silvestres, puede ser objeto del interés social porque se conserve tal como está o que en algo cambie; por ejemplo, porque quien representa políticamente a los vecinos, estima que los retoños perjudican la estética y son maleza que debe ser eliminada: con sanción para quien no obedezca.
Aquí nace la primera consecuencia; punitiva, aunque de origen local. Y es el producto de una manera personal de apreciar lo que es bueno que, por supuesto, quizás no coincida con otra acerca del mismo ambiente.
Abarcando un territorio más amplio, como el de una provincia argentina, sus autoridades son proclives a constituir una contravención punible con textos como éste: “El que indebidamente atentare contra los ecosistemas o la naturaleza, sea fauna, flora, gea, atmósfera, nacientes de cuencas hídricas, lagos, ríos y cursos naturales de agua, con peligro concreto para el equilibrio ecológico, siempre que el hecho no constituya delito, será reprimido con arresto … y multa…”.
Ascendiendo por la Pirámide de Kelsen, el Estado federal sanciona leyes como la relativa a los bosques nativos, considerando tales “a los ecosistemas naturales compuestos predominantemente por especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en conjunto con el medio que las rodea –suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos-, conformando una trama interdependiente, con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica”, considerando comprendidos “tanto los bosques nativos de origen primario, donde no intervino el hombre, como aquellos de origen secundario formados luego de un desmonte, así como aquellos resultantes de una recomposición o restauración voluntarias”. Los infractores son punibles.
Hasta aquí aparecen claros los propósitos de todos los legisladores pero no comulga lo que han sancionado con los principios constitucionales de los que no debe apartarse el Derecho Penal. Concretamente, el lex stricta que se desprende del artículo 18 C.N.: Lo que no está prohibido está permitido y de allí la importancia del uso de una técnica legislativa correcta, materializada en un lenguaje adecuado, de forma tal que no se generen dudas. La prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas constituye una de sus principales consecuencias, pues una ley con esas características no puede proteger al ciudadano frente a la arbitrariedad, ya que no constituye una limitación al ius punendi estatal y es contraria al principio de división de poderes, dejando al juez un margen de interpretación demasiado amplio.
Así ocurre cuando se indica como objetos pasivos de los atentados a los ecosistemas o a la naturaleza, a la fauna, a la flora, a Gea, a la atmósfera, etc.
Hay una absoluta imprecisión, de manera que nadie podría saber qué entienden los demás cuando utilizan esas palabras y cuáles son los alcances que le asignan a aquello a lo que están aludiendo.
Un concepto elemental de delito que se desprende del Código Penal argentino es que se trata de un hecho típico, antijurídico y culpable. Tiene que haberse realizado una acción que reúna las características que la ley indica, que no esté justificada y cuyo autor pueda ser reprochado.
Esta falta de concordancia con los principios básicos y que se revela al leer lo que el propio legislador a veces enuncia como presupuestos mínimos de protección ambiental, llevan a poner en crisis la posibilidad de que las infracciones que pretende castigar pertenezcan al Derecho Penal o que, por el contrario, sean propias del Derecho Administrativo. Respecto de este punto, la subordinación al primero hace necesaria la aplicación de un procedimiento criminal y la intervención de jueces penales, mientras que es administrativo aquel injusto que es castigado por órganos administrativos, con sanciones administrativas, aunque fueran punitivas o retributivas, y mediante un procedimiento administrativo.
La decisión que adopta el legislador por un camino o el otro es de naturaleza política, eligiendo el instrumento de tutela más pertinente al interés en cada caso y a cada momento concreto. Lo realmente importante es el resultado efectivo que logra el Estado persiguiendo la finalidad de proteger el medio ambiente mediante el dictado de una legislación de estas características.
De todas maneras, lo cierto es que la concepción del bien jurídico medioambiente como objeto de protección penal es cada vez más acuciante a medida que afianza el concepto sociedad de riesgo, pues con cada avance tecnológico aparecen nuevos peligros, con el consiguiente reconocimiento de que los recursos naturales se empiezan a agotar con peligro para el desarrollo y la pervivencia misma de la Humanidad. Esto ha conducido al nacimiento de la protección penal del medio ambiente tanto por el Derecho interno como el de las instituciones internacionales; particularmente en el marco de las Naciones Unidas. Así se acude a la intervención del Derecho penal con la criminalización de actividades contaminantes, tanto las realizadas con dolo como las imprudentes, con imposición de sanciones no sólo privativas de libertad y multas sino como otras como clausura de establecimientos contaminantes e inhabilitación de los responsables. La finalidad es cumplir lo que dispone el artículo 41 de la Constitución nacional argentina que en su primer párrafo dice: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo”. Y cuando se refiere a la acción de amparo reza que puede interponerla toda persona “en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente”.
2.Características del Derecho Penal Ambiental. La que más se destaca es la dispersión. En la República Argentina las normas que describen los hechos que son amenazados con pena no están agrupadas en un texto, sino que constituyen el objeto de numerosas leyes, sancionadas en diversos períodos y relacionadas con temas especiales cada una de ellas.
El segundo rasgo digno de destacar es la falta de precisión en lo que intentan describir. Así, la ley que fija los presupuestos mínimos de protección ambiental de los bosques nativos, considera tales “a los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en conjunto con el medio que las rodea –suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos-, conformando una trama interdependiente con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales la sociedad, además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica”. Por ello, alguna doctrina utiliza el concepto extensivo, abarcando la protección de toda la naturaleza, mientras que otra emplea un concepto restrictivo, entendiendo por interés protegido el relativo a la salud humana.
De las diversas maneras de apreciar cuál es el bien jurídico protegido nace una visión antropocéntrica y otra ecocéntrica. En el delito medioambiental, conforme sea la regulación legal que se le haya impuesto a las leyes puede haber un int erés de carácter individual u otro de carácter colectivo. De allí los nombres de las distintas visiones. Es que el medio ambiente es un concepto universal, que se relaciona con una casi infinita variedad de manifestaciones. Como se puso en la Convención de Lugano sobre responsabilidad civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente (Consejo de Europa, 21 de junio de 1993) éste comprende “los recursos naturales abióticos y bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción entre estos factores, los bienes que componen la herencia cultural y los aspectos característicos del paisaje”. Lo forman los elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia de los organismos vivos que interactúan en un espacio y tiempo determinados.
Otra dificultad la constituye en cómo identificar al sujeto activo del delito pues, en la mayoría de los casos, esas leyes procuran dar idea de cuál es la infracción pero es tal la generalidad del enunciado de quién puede cometerla que tanto da que sea una persona de existencia física, como jurídica, que se trate de varias; y en este caso, se las trate como coautores, partícipes o instigadores. Lo mismo cabe decir si apuntase a los funcionarios públicos que no han controlado el emprendimiento o lo han autorizado sin que estuviesen cumplimentado los requisitos para legales correspondientes.
En suma: los Elementos de la Teoría del delito tradicional: Conducta. tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad no pueden adaptarse fácilmente al delito ambiental. No obstante debe hacerse pues para todos los casos rigen las normas de la Constitución nacional así como la de los respectivos Estados que integran la Federación; entre ellas: lex stricta, responsabilidad por el hecho y no por ciertas condiciones de la persona.
3.Los intereses jurídicamente protegidos. Es primordial reconocerlos porque son el elemento clave para saber si la conducta que se cuestiona –y, en su caso- se está juzgando es típica o no. Así, el Libro segundo “De los delitos” del Código Penal argentino está dividido en Títulos que agrupa, por ejemplo los delitos contra las personas, y a su vez en Capítulos, como el I “Delitos contra la vida”. Pero las leyes penales que aluden a la defensa del ambiente no suministran referencias semejantes, lo que deja en la nebulosa a quien debe aplicarlas y desearía no cometer un error producto de una mala intuición.
Alguna doctrina acude a un párrafo del artículo 41 de la Constitución nacional argentina, que es el que alude al “desarrollo humano“ actual y futuro pero, como se supone, quienes utilizaron ese sustantivo lo hicieron asimilándolo a crecimiento, progreso, evolución positiva. De manera tal, que un hecho aparentemente subsumible en algunas de las leyes a la que me estoy refiriendo, no lo estaría si su efecto es favorable para –al menos- un sector de la Humanidad actual o para la futura.
4.Las sanciones. Para que se trate de una tutela penal del medio ambiente, las sanciones deben privar de la libertad ambulatoria al sujeto condenado. Concretamente, y teniendo en cuenta las reglas contenidas en el Código Penal argentino y las que lo complementan, ser prisión. Las demás pertenecen al Derecho Administrativo: multa e inhabitación, aplicables por las autoridades competentes de la Nación, de las Provincias, del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e incluso por las Municipalidades respectivas.
5.El Derecho Penal, el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho de Policía. El Derecho Ambiental es un ámbito nuevo, más preventivo que represivo, al cual prestan su aporte distintas disciplinas científicas. La parte estrictamente penal es mínima teniendo en cuenta cómo se manifiesta el enorme poder del Estado para reglar la conducta humana y sancionar a quienes no obedecen sus mandatos. Estos castigos se manifiestan con forma de amonestación, multa, clausura, revocación de permisos. Otras medidas, si bien de cumplimiento obligatorio, no son represivas sino procuran evitar se incurra en conductas que provoquen daño. Ejemplos son la publicación de sentencias en el sentido de producir un efecto picota (Prangenwirkung), las prohibiciones de actividad, la vigilancia mediante curatela de la empresa. Todo, después de la obligación principal de rehabilitar el medio ambiente.
En cuanto al que alguna doctrina llama Derecho de Policía alude con ese nombre a la potestad sancionatoria a la actuación que se distingue de la de servicio público y de fomento, en virtud de la cual la actividad privada es sometida a variados tipos de controles e intervenciones públicas que limitan el desempeño privado: hay medidas que se fundamentan en la peligrosidad de la situación. Encajan todas las fórmulas jurídicas con las que las Administraciones públicas controlan la actividad de los ciudadanos y demás agentes económicos. Aparecen en normas destinadas a evaluar, verificar, habilitar, imponer obligaciones y, en su caso, privar, condicionar o incluso prohibir el ejercicio de ciertas tareas de los administrados.
6.Los delitos de peligro abstracto. En éstos la ley amenaza con pena a quien genera una situación en la que existe la posibilidad o la ocasión de que ocurra una desgracia. Se trata de un juicio de probabilidad estadístico que deriva de la experiencia común al relacionar una conducta con la probabilidad alta de que afecte bienes jurídicos determinados.
7.Los tipos penales abiertos. Leyes penales en blanco. Están caracterizados por la falta de precisión conceptual de uno de los elementos que integran el tipo penal. Ello no es, necesariamente, inconstitucional siempre que ello no implique violar el principio de división de poderes y el reparto de competencias, por un lado y el principio de máxima taxatividad o determinación de la ley, por el otro. La legislación dictada en la materia ambiental, usualmente recurre a la técnica legislativa de los tipos penales en blanco. Ello es así debido a la mutabilidad de las condiciones en que se desarrolla la materia regulada con la necesidad de actualizar de manera constante el ordenamiento administrativo de control (v. gr. la Ley 24.051 ordena el registro nacional y el certificado ambiental para operar en caso de generación, transporte, tratamiento y eliminación de residuos peligrosos).
8.Omisión impropia.